Hymen, Latince kökenli bir kelime olup Yunan mitolojisinde evlilik tanrısı olan Hymenaeus esinlenmesiyle “bekareti gösterdiği iddia olunan zar” olarak ataerkil toplum söylemleriyle günümüzde “kızlık zarı” olarak bilinmektedir. Hymen, yırtılan, bozulan, doğuştan tamamen kapalı bir zar değildir. Zira, tamamen kapalı ve yırtılmaya müsait bir şeyden bahsediyor olsa idik, regl dönemlerinde kanamanın nereden ve nasıl gerçekleşeceği gibi basit bir soruya yanıt bulamazdık. Bu halde, hymen gergin ve dışarıdan herhangi bir cisim ile temas ettiği anda yırtılabilecek bir zar olmayıp, çapı her kişide farklılık gösteren, vajinal kasların genişlemesi ile genişleyebilen bir yapıdadır.
BEKARET-MİTOLOJİK BİR OLGU
Toplumsal mitlerle, ilk cinsel ilişkide bir kanamanın gerçekleşmesi gerektiği, gerçekleşmediği takdirde kadının ilk cinsel deneyimi olmadığı gibi inanışların toplumlarda yayılması ile Hymen’in yırtılan ve kanayan bir yapı olduğu bilimsellikten uzak olan toplumlarda yerleşmiştir. Ancak, gözden kaçan en önemli nokta, kadınların büyük bir çoğunluğunun ilk cinsel deneyiminde bu kanamanın gerçekleşmediği, cinsel ilişkiye öncesinde yeteri kadar hazırlanılmadığında bu yapının zarar görmesinden (sürtünme, tahriş olma, baskılanma) kaynaklanan bir miktar kanamanın gerçekleştiğidir. Ayrıca, kadınların stres altında olması sonucu vajinal kasların kasılması halinde, cinsel ilişki sırasında kanamanın gerçekleşebileceği mümkün görülmekte ve fakat buradaki kanama Hymen’de gerçekleşmemekte, vajinal kasların zarar görmesinden kaynaklanmaktadır. Tüm bunları neden açıkladığımıza gelirsek, “kızlık zarı” adı altında bir varlığa inanıp bunun kontrolü gerçekleştiğinde kişinin daha önce bir cinsel ilişki deneyimi yaşayıp yaşamadığının anlaşılabileceğine olan inanç yüzünden bugün “bekaret kontrolü” adı altında gerçekleşen genital muayenenin normalleşmemesi gerektiğini, bunun zorunluluk halleri dışında suç olduğunu ifade etmek gerekmektedir.
GENİTAL MUAYENE VE HUKUKSAL KARŞILIĞI
Genital muayene, kişinin genital sisteminin incelenmesi olarak ifade edilebilir. Genital muayene, yetkili sağlık personelinin genital organların yüzeyine elle dokunarak, bir alet yardımı ile fiziksel temas sağlayarak veya organların iç kısmının incelenmesi, izlenmesi, gözleme tabi tutulması şeklinde de gerçekleştirebileceği muayenedir. Genital muayene, 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu ile suç olarak tanınmıştır. Bundan önceki mülga 765 sayılı Türk Ceza Kanunu kapsamında genital muayenenin suç olarak tanımlanmadığı ve hatta mevzuatımızdaki bazı hükümlerle salt “bekaret testi” amacıyla Hymen muayenesine izin veren hükümlerin bulunduğu görülmektedir. Ayrıca, mülga 765 sayılı Kanun döneminde, cinsel suçlara ilişkin yargılamalarda Hymen muayenesinin ispat yönünden zorunlu tutulması, Yargıtay’ın bazı kararlarında gördüğümüz “kızlık zarının bozulmaması halinde suçun oluşmadığı”[1], “mağdurenin kızlık zarının bu eylem nedeniyle mayubiyet (bekaret kaybı) oluşturacak biçimde tamamen veya kısmen yırtılıp yırtılmadığının tıbben saptanması gerekmektedir”[2] şeklinde ifade olunan, “Hymen zarı = Bekaret” bakış açısı yargı makamlarının tıp biliminden ne denli uzak ve erkil güdülerle hareket ettiğini ortaya koymaktadır.
GENİTAL MUAYENE SUÇU NEDİR VE HANGİ KOŞULLARDA OLUŞUR?
Genital muayene suçu, 5237 sayılı Kanun’un “Millete ve Devlete Karşı Suçlar ve Son Hükümler başlıklı Dördüncü Kısım, İkinci Bölümde Adliyeye Karşı Suçlar” başlığı altında düzenlenmiştir. Hükmün düzenlenme yeri, korunan hukuki yarar bağlamında yol göstericidir. Genital muayene, kişinin vücut bütünlüğüne karşı bir müdahale oluşturmakla birlikte, kanunda düzenlenme yerinin “Kişilere Karşı Suçlar” kısmında olması gerektiği görüşündeyiz. Kanun koyucunun, hükmü düzenleme yeri göz önüne alındığında korumak istediği yararın kişilerin vücut bütünlüğünden çok adli işleyişin ve yargılamanın düzeni olduğu görülmektedir.
Kanunun lafzından da anlaşılacağı üzere, “yetkili hakim veya savcı kararı olmaksızın” ifadesi, adli amaçlı, suça ve delil elde etmeye ilişkin gerçekleştirilen ve fakat yetkili makamdan karar alınmadan hükümde belirtilen “gönderme” ve “muayene yapma” fiillerinin işlenmesi halinde suçun oluşacağını açıklamaktadır. Zira, kanun koyucunun hükmü düzenleme amacı, adli işleyişte yetki sahibi makamların kararı olmadan keyfi şekilde muayenenin önlenmesidir. Bu kapsamda, herhangi bir suç şüphesi var ise ve bu suça ilişkin delil elde etmek amacıyla; kolluk görevlileri, mağdurun yakınları, okul ve yurt yetkilileri, hekimler vs. tarafından gerçekleştirilen eylemler halinde de bu suçun oluşacağı gözetilmelidir.
Özetle, kanun koyucu bir suç şüphesi olduğunda kişilerin yetkili makamların kararını beklemek yerine, delil elde etmek amacıyla bu eylemleri gerçekleştirmesinin önüne geçmek istemiştir. Toplum içinde gördüğümüz, yalnızca merak sebebiyle reşit kişinin muayeneye götürülmesi halinde de bu suç gündeme gelmeyecektir. Bu kapsamda, muayeneye maruz kalan kişinin cinsel istismar, cinsel saldırı gibi suçların mağduru olması gerekmektedir ki adli amaçlı bir muayene gerçekleşebilsin ve genital muayene suçu gündeme gelebilsin.
Aynı zamanda, muayeneyi gerçekleştiren kişinin alelade bir kişi olmaması, genital muayene yapmaya yetkili sağlık personeli olması gerekmektedir. Yetkili olmayan kişinin, genital muayene yapması halinde bu suç gündeme gelmeyecektir. Açıkladığımız üzere, suç şüphesi olmadan, delil elde etme amacı güdülmeden, yetkili sağlık personeli tarafından gerçekleştirilmeyen eylemler neticesinde genital muayene suçu oluşmamakta; somut olaya göre kasten yaralama, cinsel saldırı, cinsel istismar, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma gibi suçlar gündeme gelebilecektir. Bu halde, suç mağduru olan kişinin delil elde etmek amacıyla iradi olarak genital muayene talep etmesi hali hukuka uygundur. Kanun koyucu, düzenleniş biçimi olarak iradi olmayan ve yönlendirmeye dayalı halleri hüküm altına almıştır. Tabii, bu kapsamda kişinin suç mağduru olmadığı hallerde rızasına dayalı olarak gerçekleşen muayeneler de hukuka uygundur. Fakat burada eleştirilmesi gereken bir husus, kişinin suçun mağduru olduğu, yetkili hakim veya savcı kararının bulunduğu ve fakat kişinin rızasının olmadığı hallerde muayenenin yine de gerçekleşmesi gerektiği ve muayeneyi gerçekleştirmeyen hekimlerin görevi kötüye kullanma suçu bakımından yargılanması yönündeki uygulamadır. Hekim, tıbbi zorunluluk bulunmadığı hallerde mahkeme kararı olsa dahi, kişinin rızası olmadan herhangi bir müdahale gerçekleştirmemelidir.
REŞİT OLMAYAN KİŞİNİN (ÇOCUĞUN) MUAYENE İÇİN RIZASI
Değinmek gereken diğer bir konu, Türk Tabipler Birliği’nce 01.02.1999 tarihinde yayımlanan Hekimlik Meslek Etiği Kurallarının 39. maddesinde “Hekim ilgilinin, ilgili reşit değilse veli veya vasisinin aydınlatılmış onamı olmadıkça cinsel ilişki muayenesi yapamaz.” şeklinde ifade olunan çocuğun velisi veya vasisinin izni halinde genital muayenesinin gerçekleştirilebileceğine yönelik söylemdir. Öncelikle, herhangi bir sağlık sorunu bulunmayan çocuğun tıbbi zorunluluk gerektirmediği halde velisi veya vasisi tarafından genital muayeneye götürülmesi suçtur. Çünkü, değindiğimiz gibi bir suç şüphesi çevresinde genital muayenenin gerçekleşmesi gerekmektedir. Çocukla cinsel ilişki, mevzuatımızda suç olarak düzenlendiğinden velinin veya vasinin suç şüphesiyle yetkili hakim ve savcı kararı olmadan çocuğu genital muayene götürmesi suçtur. Ayrıca, çocuğun bedensel bütünlüğüne bir müdahale söz konusu iken, çocuğun velisinin veya vasisinin rızasının çocuğun rızasından önde tutulması kabul edilebilir değildir. Nitekim, aşı yapma, kan alma vs. gibi basit tıbbi işlemlerde dahi çocuğun rızasının alınması gerektiğini mevzuatımızda düzenlememiz gerekirken, çocuk için travmatik nitelikte olan bu müdahalenin çocuğun rızası gözetilmeden yapılabileceğinin etik kurallar içinde düzenlenmesi, hala milenyum etiğini yakalayamadığımızı göstermektedir.
KAYNAKÇA
- [1] Yargıtay 5 CD, 23.10.2003 T., E. 2002/7362, K. 2003/5288.
- [2] Yargıtay Ceza Genel Kurulu, 18.11.2003 T., E. 2003/5-267, K. 2003/278.